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关于目前中国商法研究的几个问题

关注:11 发表时间:2019-10-17 17:00:57

  商法作为调整市场经济的基本法律制度,在整个法律体系中占有非常重要的地位。但由于中国没有单独的商法典,对商法学的研究长期依附于民法而进行,因此不但使中国商法学的研究长期徘徊不前,而且对商法学的一些基本理论问题也一直没有取得共识。2001年9月,中国法学会商

  商法作为调整市场经济的基本法律制度,在整个法律体系中占有非常重要的地位。但由于中国没有单独的商法典,对商法学的研究长期依附于民法而进行,因此不但使中国商法学的研究长期徘徊不前,而且对商法学的一些基本理论问题也一直没有取得共识。2001年9月,中国法学会商法学研究会宣告成立,从而标志着商法作为一个独立法律部门开始获得社会的认同。对商法学的研究也开始步入一个新的研究阶段。2002年9月10日至22日,笔者应邀到广岛修道大学进行学术交流,。在校期间,受到儿玉正宪校长、川内刕副校长、法学部丰田博昭部长、大贺祥充教授、藤井隆助教授、王伟彬副教授、国际交流中心课长大津章先生、国际交流中心主任熊谷次紘先生等诸君的热情接待,在此深表感谢。根据安排,笔者为广岛修道大学的部分学生作了“中国的民商法律制度”的演讲,取得了预期的效果。尤其值得一提的是,法学部助教授铃木正彦先生自始至终参加了整个演讲活动,并与我多有交流,使我获益匪浅,对此表示感谢。演讲结束后,铃木君嘱我将演讲内容整理一下,以作交流之用。回国后根据铃木君的建议,我对演讲内容进行了整理,并对部分内容进行了增减,由我校民商法专业博士研究生周超先生翻译成日文,不足之处谨请各位指正。

  一、 关于商法的若干基本理论问题

  最近几年中国学者对商法学的研究比较活跃,新观点较多,择其要者简述如下。(一)关于商法的独立性问题。商法是调整市场经济关系中商人及其活动的法律规范的总称。商法是否具有独立性是决定商法是否能够独立发挥作用和是否具有持久生命力的基础。而商法的独立性主要取决于商法商法能否在内容上能否区别于民法而独立存在。关于民法与商法的区别,我认为主要体现在以下几个方面:

  1.立法价值取向不同。所谓立法价值取向主要有两层含义,其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果;其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。任何法律的制定都应当有明确的目的性,都应当有自己的价值目标和价值取向。民商法作为两个不同的法律部门,之所以为绝大多数大陆法国家确认,除了二者在调整对象和调整内容上有明显的差异性外,二者在价值向上也具有显著不同。调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围,而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的,从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在:在民法的诸项价值目标中,最基本的价值取向是公平,即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平,在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平至上兼顾效益与其他。由于世界上根本就没有绝对的公平存在,因此民法的公平主要强调和保护的是个体公平仅局限于经济个体之间的公平和平等,它仅仅是形式上的公平和机会上的平等,而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。公平的实现虽然会有助于个人利益的实现,但并不当然有利于整个社会的公共利益,在有些情况下甚至会对抗社会的公共利益。民法既强调形式上的公平,更强调实质的公平,因此公平既要强调对法律规则的严格适用,但并不仅仅拘泥于对法律条文的机械理解,更加注重立法的主旨,强调探究当事人内心真实的意思表示,以实现实质的公平。而在商事立法中最高的价值取向则是效益,在处理效益与其他法律原则的关系时采取的是效益至上兼顾公平与其他。效益就其本质含义来说是指对经济利益的追求和经济利益的实现。效益包括个人效益(个人收益)和社会效益(社会收益)两部分。“个人收益率是经济单位从事一种活动所得的总净收入款。社会收益率是社会从这一活动中获得的总净收益(正的或负的)。它等于个人收益率加上这一活动使社会其他个人的净收益。” 效益体现了社会活动实现的利益和耗费之比。对个人利益的追求是推动社会进步的主要动力之一。正是这种对效益的强烈追求和对效益追求的充分尊重与保护才促进了社会的进步和经济的发展。古典经济学家认为,自利行为具有合理性,这种合理性可以从两个方面来理解:一个方面是因为自利行为可以服务于有用的目的,这是所谓的结果主义者的市场合理性;另一个方面认为个人有权利按照自我利益去行动,这一推论是以权利观念为基础的。 诺思认为:“有效率的经济组织是经济增长的关键因素;一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。” 商法只不过是将这种对效益的追求通过一定的法律规则的形式表现出来,将社会经济主体的行为限定在一定的制度范围内。即“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式,使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大效果。” 值得注意的是,商法不但以效益作为其最高价值目标,而且为了实现效益甚至在某种程度上会牺牲公平,典型的如有限责任制度。有限责任制度的出现主要是为了鼓励社会财富的拥有者积极进行投资行为,通过对这种个人逐利行为合法性的肯定和保护,以实现个人财富增加基础上的社会财富的不断增值。但这一制度却以出资人的有限责任来对抗债权人的无限求偿权,实际上是将出资人的部分生产经营风险转嫁给了债权人。

  2.二者产生的经济基础不同。民法产生的经济基础是商品经济,有商品经济就应当有法律,就应当有调整商品经济的基本法律-民法。商品经济必须有两个存在条件:一是由于社会分工是每一个社会主体都不能生产出自己所需要的所有商品,从而使商品交换成为必要。二是由于财产分属于不同的人所有,使每个人都能无偿地占有他人的劳动产品,而必须承认对方的财产所有权,并进行等价劳动相交换。与此适应,就产生了所有权制度和合同制度。而商法产生的经济基础则是市场经济。市场是商品交换的固定场所,它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件,也是市场经济的重要组成部分,是社会分工和商品交换的伴生结果。所谓市场经济就是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行为的一种经济运行方式或经济运行模式。商品经济和市场经济的主要区别在于:商品经济是与自然经济相对应的概念,指的是一种社会经济形态,强调的是社会产品的实现方式,即必须进行等价劳动相交换以实现各自的生存和发展需要。而市场经济作为一种经济实现方式所对应的是非市场经济(主要是计划经济、国家垄断经济、独裁经济等),主张市场是实现社会资源配置、满足人们需要的手段和场所。市场包括人的要素、物的要素和行为要素几个方面。其中人的要素即市场主体是纯粹的经济人,物的要素是货币资本。货币资本不同于单纯的货币,它具有强烈的逐利性趋向。市场经济的基本要求完全与商法的基本内容相吻合。因此可以笼统地说,民法是商品经济的基本法,而商法则是市场经济的基本法。


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